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Zusammenschlüsse und Kartelle: OGH äußert sich zu wichtigen Rechtsfragen

Im Rahmen einer aktuellen Entscheidung hat der Oberste Gerichtshof als Kartellobergericht zahlreiche Feststellungen zu den Themen Zusammenschlüsse und Kartelle getroffen.
Von Redaktion
07. März 2014

Entgegen einem Rekurs der Bundeswettbewerbsbehörde hat der Oberste Gerichtshof den Zeitschriftenpressegroßhändler MPV und PGV erlaubt, ein gemeinsames Logistik-Joint Venture zu gründen (s. Compliance Praxis NEWS vom 6. 3. 2014). Im Rahmen dieses Urteils (OGH, 27. 1. 2014, 16 Ok 11/13) hat der OGH auch zahlreiche Fragen iZm Zusammenschlüssen und Kartellen beantworet.

Leitsatz

Die Prüfung eines Sachverhalts als Zusammenschluss schließt die parallele Prüfung der für den Zusammenschluss tatbestandsmäßigen Sachverhaltselemente als Kartell aus. Außerhalb des fusionskontrollrechtlichen Prüfungsgegenstands bleibt freilich die Anwendung von § 1 KartG 2005 (Kartellverbot) möglich; die Prüfungskompetenz nach § 1 KartG 2005 umfasst nur, was nicht bereits im Fusionskontrollverfahren geprüft worden ist.

Eine Überprüfung nach den §§ 1 ff KartG 2005 kann immer nur ex post stattfinden. Bei § 1 KartG 2005 geht es um Formen der Zusammenarbeit, bei denen die beteiligten Unternehmen unter Aufrechterhaltung ihrer wirtschaftlichen Selbstständigkeit direkt auf das Marktergebnis Einfluss nehmen, indem sie Absprachen mit unmittelbaren Konsequenzen für Preise, Produktionsmengen und Qualität treffen. Bei strukturellen Vorgängen ist demgegenüber eine ex ante-Prüfung in Form der Zusammenschlusskontrolle das richtige Instrumentarium.

Der OGH hat unter anderem ausgesprochen:

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Die Tatbestände des § 7 Abs 1 KartG 2005 verlangen die Einflussnahme auf ein bereits bestehendes Unternehmen bzw eines wesentlichen Unternehmensteils. Demgegenüber erfasst der Tatbestand des § 7 Abs 2 KartG 2005 nur originäre Neugründungen und setzt also die Gründung eines neuen Marktteilnehmers voraus. Der Erwerb von gemeinsamer Kontrolle durch zwei Unternehmer an einem bereits operativ tätigen Zielunternehmen verwirklicht nicht den Zusammenschlusstatbestand des § 7 Abs 2 KartG 2005, sondern jenen nach § 7 Abs 1 Z 3 KartG 2005 oder nach § 7 Abs 1 Z 5 KartG 2005. Typischer Fall eines nach § 7 Abs 2 KartG 2005 zu beurteilenden Vorgangs ist die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, das mit ausreichend finanziellen und personellen Ressourcen sowie mit materiellen und immateriellen Vermögenswerten ausgestattet wird, um ein (für die Gründer meist neues) Geschäftsfeld als neuer und aktiver Marktteilnehmer zu bearbeiten. Der zweite wesentliche Unterschied zwischen den Tatbeständen des § 7 Abs 1 KartG 2005 und § 7 Abs 2 KartG 2005 betrifft die Vollfunktionseigenschaft. Diesem Kriterium kommt nur im Rahmen des § 7 Abs 2 KartG 2005 eigenständige Bedeutung zu. Demgegenüber setzt § 7 Abs 1 KartG 2005 in keinem seiner Tatbestände die Vollfunktionseigenschaft voraus, sondern stellt lediglich auf die Beteiligung oder Einflussnahme auf ein anderes Unternehmen ab. Dies zeigt schon der Wortlaut von § 7 Abs 1 KartG 2005: Unter dem in dieser Bestimmung ausdrücklich angesprochenen „wesentlichen Teil“ eines Unternehmens werden nach ganz herrschender Auffassung auch Kundenlisten, Geschäftsbereiche, Produktionsstandorte, Filialen, Markenrechte (zB Zeitschriftentitel), Patentrechte, eine Vertriebsmannschaft (va in einem Markt, in dem persönliche Kundenbeziehungen wesentlich sind) oder auch eine ausreichend große Anzahl von Schlüsselarbeitskräften angesehen, die von einem Konkurrenten übernommen werden. Selbst der Abschluss eines langfristigen, exklusiven Lizenzvertrags kann unter bestimmten Voraussetzungen va bei Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts für einen längeren Zeitraum als Erwerb eines wesentlichen Unternehmensteils qualifiziert werden. In all diesen Fällen liegt aber naturgemäß kein Vollfunktions-Unternehmen vor. Die Einbringung eines jeweils bereits bestehenden Geschäftsbereichs (mit eigener Marktrelevanz) in eine neu zu gründende Gesellschaft, die die beiden einbringenden Unternehmen gemeinsam kontrollieren, ist nicht als originäre Neugründung iSv § 7 Abs 2 KartG 2005 2005, sondern als wechselseitige Beteiligung nach § 7 Abs 1 Z 3 KartG 2005 an dem eingebrachten Geschäftsbereich des jeweils anderen Gründungspartners anzusehen.

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Im Rahmen der Entscheidung über die Untersagung bzw Nichtuntersagung eines Zusammenschlusses sind auch die kooperativen Aspekte eines Zusammenschlusses zu bewerten, soweit dadurch eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird. Dies entspricht auch der Rechtslage nach Art 6 Abs 1 lit b FKVO. Demnach gelten durch eine Entscheidung, mit der ein Zusammenschluss genehmigt wird, auch die Einschränkungen als genehmigt, die mit seiner Durchführung unmittelbar verbunden und für sie notwendig sind. Diese Auffassung lässt sich auf das nationale österreichische Kartellrecht übertragen. Alle Marktwirkungen, die sich wesensnotwendig aus dem Zusammenschluss ergeben, sind von der „Freistellungswirkung“ der Fusionskontrollentscheidung erfasst. Dies betrifft etwa die Verpflichtung der Muttergesellschaften, dem Gemeinschaftsunternehmen in dessen Tätigkeitsbereich keine Konkurrenz zu machen und umgekehrt, aber auch koordinierende Effekte, die sich daraus ergeben, dass die Antragsgegnerinnen zukünftig vom Joint Venture Logistikleistungen zu einheitlichen Kosten beziehen können.

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Die Kommission prüft im Rahmen des Fusionskontrollverfahrens gem Art 2 Abs 4 FKVO, ob in einer ex ante-Betrachtung eine Koordinierung der Gründer aufgrund der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens wahrscheinlich und spürbar ist; diese Prüfung erfolgt nach den Kriterien des Art 101 AEUV. Demgegenüber ist aber im österreichischen Fusionskontrollverfahren eine Prüfung von Gruppeneffekten nicht anhand von §§ 1 f KartG 2005, sondern nur im Rahmen des Marktbeherrschungstests nach § 12 KartG 2005 möglich. Nur über Gruppeneffekte hinausgehende wettbewerbsbeschränkende Absprachen, die aber gerade kein Machtstrukturproblem darstellen, sind nach §§ 1 f KartG 2005 zu prüfen.

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Die Anwendung des Fusionskontrollregimes auf Fälle der Errichtung von Teilfunktions-Gemeinschaftsunternehmen durch Vergemeinschaftung von bestehenden Unternehmen ist keineswegs immer ein „Benefiz“, sondern kann für die beteiligten Unternehmen auch nachteilig sein. Dies ist etwa dann der Fall, wenn die beteiligten Unternehmen gar nicht auf denselben Produktmärkten tätig sind. Die Regelungen der §§ 7 ff KartG 2005 führen dazu, dass wesentlich mehr und teilweise auch andere Vorgänge einer kartellrechtlichen Prüfung unterzogen werden müssen, als dies bei einer Beschränkung des Gesetzes auf die §§ 1 ff, 4 ff KartG 2005 der Fall wäre.

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Vor Inkrafttreten des KartG 2005 waren nur konzentrative Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen von der Fusionskontrolle erfasst, während kooperative Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen nach den Regeln über Kartelle zu beurteilen waren. Mit dem KartG 2005 hat der Gesetzgeber kooperative Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen in das Fusionskontrollverfahren einbezogen und damit insoweit einen Gleichklang mit der europäischen Fusionskontrollverordnung (vgl Art 3 Abs 4 FKVO) hergestellt.

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Nach Art 5 VO (EG) 1/2003 sind die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten nicht befugt, Feststellungen über die Nichtanwendbarkeit von Art 101 AEUV auf Absprachen zwischen Unternehmen zu treffen. Nach Art 3 Abs 3 VO (EG) 1/2003 gelten allerdings die Verpflichtung zur parallelen Anwendung (Art 3 Abs 1 VO (EG) 1/2003) sowie die Konvergenzregel des Art 3 Abs 2 VO (EG) 1/2003 – unbeschadet der allgemeinen Grundsätze und sonstigen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts – nicht für den Bereich der einzelstaatlichen Fusionskontrolle. Diese „Vorrangregel“ zu Gunsten von nationalem Fusionskontrollrecht ist va für den Erwerb von Minderheitsbeteiligungen von zumindest 25 % an Wettbewerbern von Relevanz, weil derartige Vorgänge nach nationalem Recht einen Zusammenschluss nach § 7 Abs 1 Z 3 KartG 2005 begründen und nach der Rsp des EuGH gleichzeitig unter Art 81 EGV/Art 101 AEUV fallen können, wenn sie eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung zwischen Erwerber und Zielgesellschaft entfalten (vgl EuGH 17. 11. 1987, Rs 142 und 156/84 – Philip Morris/Rothmans, Slg 1987, I-4487). Bedeutung kann der Vorrangregel aber auch bei der Gründung eines kooperativen Gemeinschaftsunternehmens zukommen, das gem § 7 Abs 2 KartG 2005 als Zusammenschluss anzumelden ist und zu einer Koordinierung der Gründergesellschaften führt, oder beim fusionsrechtlichen Sondertatbestand des § 7 Abs 3 KartG 2005 im Hinblick auf die Begründung einer Kreditinstitutsgruppe iSv § 30 Abs 2a BWG.Auch nach Art 21 Abs 1 FKVO ist ausdrücklich angeordnet, dass die VO (EG) 1/2003 für Zusammenschlüsse iSv Art 3 FKVO unabhängig davon nicht gilt, ob diese Zusammenschlüsse gemeinschaftsweite Bedeutung haben oder nicht. Art 3 Abs 1 lit b FKVO stimmt inhaltlich mit § 7 Abs 1 Z 1 KartG 2005 überein. Die Gegenausnahme in Art 21 Abs 1 FKVO für Gemeinschaftsunternehmen, die keine gemeinschaftsweite Bedeutung haben und die Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens unabhängig bleibender Unternehmen bezwecken oder bewirken, bezieht sich lediglich auf Fälle, in denen die Muttergesellschaften auf dem gleichen sachlich und räumlich relevanten Markt wie das Gemeinschaftsunternehmen tätig bleiben. Damit haben es die Mitgliedstaaten in der Hand, auch Fusionskontrolltatbestände vorzusehen, die sich nicht in der FKVO finden. Dadurch kann das Instrument der Fusionskontrolle eingesetzt werden, um Anliegen zu schützen, die über die Bewahrung eines effektiven Wettbewerbs hinausgehen. Ein Beispiel dafür bildet das Ziel der Aufrechterhaltung der Medienvielfalt gem § 13 KartG 2005.

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Dass das nationale Fusionskontrollrecht strenger als die FKVO sein kann, entspricht völlig herrschender Auffassung. Dies gilt auch für den „Vorrang“ der Zusammenschlusskontrolle vor der Anwendung des Kartellrechts.

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Eine „Beschränkung des Wettbewerbs“ iSv Art 101 Abs 1 AEUV setzt nach den Leitlinien der Kommission zur Anwendung von Art 81 Abs 3 EGV (ABl 2004, C 101/97, Rz 15 f) voraus, dass die Kollusion zwischen den beteiligten Unternehmen dazu führt, dass sich deren Marktverhalten ändert. Außerdem muss diese Verhaltensänderung spürbar negative Auswirkungen auf die Wettbewerbsparameter im Markt erwarten lassen (wie Preise, Produktionsmenge, Produktqualität, Produktvielfalt und Innovation). Absprachen, die sich ausschließlich zum Vorteil der Marktgegenseite auswirken, sind nicht tatbestandsmäßig iSv Art 101 Abs 1 AEUV sind.

(Quelle: LexisNexis Rechtsredaktion)

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